Δευτέρα, 18 Φεβρουαρίου 2013

ΟΡΙΣΜΟΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΥΠΑΛΛΗΛΟΥ ΣΕ ΘΕΣΗ ΠΡΟΕΔΡΟΥ Δ.Σ. ΔΗΜΟΤΙΚΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΟΥ ΣΕ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ

Του Δημήτρη Κατσούλη 
Δικηγόρου, τ. Δημάρχου   

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ
Ο ……..Επίτροπος της Υπηρεσίας Επιτρόπου Ελεγκτικού Συνεδρίου …..με την ….Πράξη του επέστρεψε αθεώρητο το …./2012 Χρηματικό Ένταλμα  της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακινήτων  το οποίο αφορά την αμοιβή του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της ενλόγω Δημοτικής Εταιρίας Μ.Π. μηνός Ιανουαρίου 2012 με το αιτιολογικό ότι: «α) Ο διορισμός του υπαλλήλου Μ.Π. νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου Νοσοκομείου, σε θέση Προέδρου του Δ.Σ. δημοτικής ανώνυμης εταιρίας Ακινήτων ……δεν συνιστά κατοχή δεύτερης θέσης κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 35 του ν,3528/2007 και σε κάθε περίπτωση ο διορισμός του στη θέση αυτή δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της κατοχής της θέσης του ως Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου, έχει όμως ως αυτόθροη συνέπεια την αυτοδίκαιη παραίτησή του από τη θέση του υπαλλήλου ΝΠΔΔ γεγονός που δεν προκύπτει ότι συνέτρεξε στην προκειμένη περίπτωση …..β) Το με αριθμό 3 Πρακτικό της από 30/6/2012 Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων δεν συνιστά ειδική απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης εκδοθείσα στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 24 του ν.2190/1921 αλλά ούτε δύναται να έχει αναδρομική ισχύ σε ότι αφορά τον καθορισμό των αμοιβών του Προέδρου και του Διευθύνοντα συμβούλου της επιχείρησης πριν από την έκδοσή της, ως πράξης συλλογικού διοικητικού οργάνου φορέα ΟΤΑ με την οποία συστήνεται διαρκής οικονομική υποχρέωση της επιχείρησης δεδομένου ότι οι πράξεις που εκδίδονται από το συλλογικό όργανο αυτής είτε από τη Γενική Συνέλευση των μετόχων θεωρούνται πράξεις διοίκησης, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι τα όργανα της εταιρίας αυτής δεν μπορεί να ασκούν δραστηριότητα που συνίσταται σε άσκηση δημόσιας εξουσίας, ενόψει μάλιστα και της διάταξης του άρθρου 259, παρ. 9 (ΣΗΜ: το ορθόν είναι 252, παρ.9) του ν.3463/2006 κατά την οποία η ΔΗ.ΑΝ.ΕΤ.Α.Α. νοείται φορέας Τοπικής Αυτοδιοίκησης.» 
Σχετικά με τα ζητήματα που θέτει   και τους ισχυρισμούς στους οποίους βασίζεται η ……..Πράξη του….. Επιτρόπου Ελεγκτικού Συνεδρίου ……προκύπτουν τα ακόλουθα ερωτήματα:
Α) Δύναται υπάλληλος νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ο οποίος έχει εκλεγεί δημοτικός σύμβουλος να κατέχει θέση Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας;
Β) Υπό ποίες προϋποθέσεις ο Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας δικαιούται αποζημίωσης για την εκτέλεση των καθηκόντων του ως Προέδρου;
Α. ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟ ΕΡΩΤΗΜΑ
1.    Οι Δημοτικές Ανώνυμες Εταιρίες Ακίνητης Περιουσίας  είναι μονομετοχικές Ανώνυμες Εταιρίες οι οποίες διέπονται από τις διατάξεις του ν.3463/2006 και ειδικότερα από τα οριζόμενα στο άρθρο 266 αυτού. Συνεπώς το σύνολο των μετοχών ανήκει σε έναν μόνο Δήμο. Ως προς τη διοίκησή τους, τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου ορίζονται  από το οικείο Δημοτικό Συμβούλιο. Μεταξύ των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου ορίζονται και αιρετοί  εκπρόσωποι του Δήμου, δηλαδή δημοτικοί σύμβουλοι ο αριθμός των οποίων δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερος του ενός τρίτου (1/3) του συνολικού αριθμού των (τακτικών) μελών του Διοικητικού Συμβουλίου και μάλιστα ένας τουλάχιστον εξ αυτών πρέπει να προέρχεται από τις δημοτικές παρατάξεις της μειοψηφίας. Οι δημοτικοί σύμβουλοι μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακίνητης Περιουσίας  δεν μπορούν να αναλάβουν καθήκοντα Διευθύνοντος Συμβούλου της Εταιρίας. Από την ρητή αυτή απαγόρευση συνάγεται ότι μπορούν να αναλάβουν οποιαδήποτε άλλη θέση στο Προεδρείο της Εταιρίας και δη την θέση του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου.
Τα ζητήματα της διοίκησης, οργάνωσης, λειτουργίας των δημοτικών  ανωνύμων εταιριών γενικώς και των δημοτικών ανωνύμων εταιριών ακίνητης περιουσίας ειδικότερα ρυθμίζονται από τις διατάξεις του άρθρου 266 του ν.3643/2006, τις διατάξεις  του άρθρου 265 περί ανωνύμων εταιριών Ο.Τ.Α, τις διατάξεις περί δημοτικών κοινωφελών επιχειρήσεων για τα θέματα προσωπικού, σύναψης συμβάσεων μίσθωσης έργου, συμβάσεων ανάθεσης έργου, μελετών, προμηθειών και υπηρεσιών  και για κάθε άλλο θέμα από τις διατάξεις του ν.2190/1920. Μεταξύ των άλλων θεμάτων που διέπονται από τον ν.2190/1920 όπως ισχύει περιλαμβάνονται και τα θέματα της λειτουργίας του διοικητικού συμβουλίου και της Γενικής Συνέλευσης, αμοιβής των μελών του διοικητικού συμβουλίου κ.ο.κ.
Η υπαγωγή των ανωνύμων εταιριών Ο.Τ.Α. στην έννοια των φορέων της τοπικής αυτοδιοίκησης όπως καταστρώνεται στο άρθρο 252, παρ.9 του ν.3463/2009 δεν έχει κανένα άλλο επακόλουθο πλην εκείνου που ορίζει ρητά ο νομοθέτης, δηλαδή « ως  φορείς Τοπικής Αυτοδιοίκησης του παρόντος μέρους νοούνται η Κ.Ε.Δ.Κ.Ε. η Ε.Ν.Α.Ε., οι τοπικές Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων, οι Σύνδεσμοι και οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α.». Το αναφερόμενο ως παρόν μέρος είναι το σύνολο των διατάξεων που αναφέρονται στις επιχειρήσεις των ΟΤΑ  και με την ανωτέρω διάταξη οι αναφερόμενοι φορείς μπορούν να μετέχουν σε επιχειρήσεις στις μορφές εκείνες που ο νομοθέτης προβλέπει τη συμμετοχή πέραν των Ο.Τ.Α. πρώτου ή δευτέρου βαθμού και συμμετοχή των αποκαλούμενων «φορέων της αυτοδιοίκησης».
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι για όλα τα ζητήματα των δημοτικών ανωνύμων εταιριών  που δεν υπάγονται σε ρητούς κανόνες του δημοτικού δικαίου (ν.3463/2006 (Κ.Δ.Κ.), ν.3852/2010 κ.ο.κ.) εφαρμόζονται οι διατάξεις της νομοθεσίας περί ανωνύμων εταιριών, δηλαδή ο ν.2190/1921 όπως ισχύει.


2.    Η συμμετοχή στη διοίκηση ανώνυμης εταιρίας διακρίνεται σε δύο εκδοχές: Συμμετοχή ως απλό μέλος του διοικητικού συμβουλίου ή ως Πρόεδρος ή Αντιπρόεδρος αυτού χωρίς την ανάληψη διευθυντικών καθηκόντων και συμμετοχή ως διευθύνων σύμβουλος αυτής.
Στην δεύτερη περίπτωση όταν πρόκειται για μέλος το οποίο  έχει διοριστεί σε θέση δημοσίου υπαλλήλου ή υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ο νομοθέτης ορίζει κώλυμα για την ανάληψη των καθηκόντων του διευθύνοντος συμβούλου. Το ίδιο κώλυμα καταστρώνεται και στην περίπτωση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας που κατέχει το αξίωμα του δημοτικού συμβούλου. Άρα ο διευθύνων σύμβουλος Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας δεν μπορεί να είναι δημοτικός σύμβουλος καθώς επίσης και δημόσιος υπάλληλος.
Στην πρώτη περίπτωση, των απλών μελών του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας και ειδικότερα Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας για μεν την ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου όχι μόνο δεν τίθεται ζήτημα αλλά ορισμένα εκ των μελών του διοικητικού συμβουλίου είναι και δημοτικοί σύμβουλοι.
 Ερωτηματικό προκύπτει για την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου ή του υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Ο νομοθέτης, με το άρθρο 32, παρ.2 του ν.3528/2007 ορίζει ότι «απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού με την επιφύλαξη του προηγουμένου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του παρόντος.» Συμπεραίνουμε ότι επιτρέπεται την συμμετοχή υπαλλήλου στην διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας, δηλαδή  τη συμμετοχή στο διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και σε θέση Προέδρου ή Αντιπροέδρου αυτού υπό την προϋπόθεση ότι δεν ασκεί διευθυντικά καθήκοντα.
Η συμμετοχή στη διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας και ειδικότερα στο διοικητικό συμβούλιο αυτής μπορεί να διαβαθμίζεται σε απλή συμμετοχή αλλά και σε άσκηση  της λειτουργίας του διευθύνοντος συμβούλου ή της ανάληψης καθηκόντων προέδρου ή αντιπροέδρου με καθήκοντα που ορίζει το καταστατικό ή ο κανονισμός λειτουργίας  του διοικητικού συμβουλίου ή αναθέτει η Γενική Συνέλευση. Η σχέση που θεσπίζεται μεταξύ μέλους του διοικητικού συμβουλίου και εταιρίας είναι σχέση εντολής ή σχέση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (Βλ. Γιάννης Βελέντζας, Ανώνυμη Εταιρία. Ερμηνεία- Νομολογία- Κωδικοποίηση του ν.2190/1920 όπως ισχύει, Θεσσαλονίκη 1999, σ. 262 και την εκεί μνημονευόμενη απόφαση Εφ.Αθ.6475/1994, ΕΕμπ.Δ1972, σ.76). Σχέση εντολής είναι σε κάθε περίπτωση εκείνη που θεμελιώνεται στην υποχρέωση του μέλους να αποφασίζει και να μεριμνά για το συμφέρον της εταιρίας και να λειτουργεί με βάση την ευθύνη  του γιαυτό. Όταν όμως το μέλος του διοικητικού συμβουλίου αναλαμβάνει περισσότερα και ειδικότερα καθήκοντα είτε ως Πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου είτε και κυρίως ως διευθύνων σύμβουλος τότε η σχέση εντολής μετασχηματίζεται σε σχέση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών. Ιδίως αυτό συμβαίνει όταν για την άσκηση των καθηκόντων αυτών το μέλος του διοικητικού συμβουλίου λαμβάνει αμοιβή κατά την έννοια του άρθρου 24 του ν.2190/1920. (Βλ. μεταξύ άλλων Πολ.Πρωτ.Ρόδου 56/2003, Εφ.Αθ. 7873/1999, Εφ.Θες.2603/1994, Α.Π.20/2007)
Η σχέση παροχής αμειβόμενων υπηρεσιών από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου είναι σχέση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών διότι το περιεχόμενο, ο τόπος και ο χρόνος παροχής των υπηρεσιών όχι μόνο δεν προσδιορίζεται και δεν καθορίζεται δεσμευτικά από κανένα ανώτερο  διοικητικό όργανο ή την εταιρία ως εργοδότη αλλά καθορίζεται από τα ίδια τα μέλη στο πλαίσιο της άσκησης των καθηκόντων διοίκησης. Τα ανωτέρω ισχύουν κατά βάση για τον διευθύνοντα σύμβουλο της Εταιρίας ο οποίος έχει την μεγαλύτερη τρέχουσα διευθυντική και διοικητική ευθύνη αλλά και για κάθε άλλο μέλος που αμείβεται όπως ο Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του οποίου η αποζημίωση έχει κυρίως την έννοια των εξόδων παράστασης και όχι της αμοιβής δεδομένου ότι οι υπηρεσίες που παρέχει ο Πρόεδρος δεν έχουν διευθυντικό, διοικητικό περιεχόμενο.
Από τα ανωτέρω συμπεραίνουμε ότι η σχέση του μέλους του διοικητικού συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας με την εταιρία, όταν λαμβάνει αποζημίωση ή αμοιβή κατά την έννοια του άρθρου 24 του ν.2190/1920 δεν είναι σχέση εξαρτημένης εργασίας και υπό αυτή την έννοια δεν είναι υπαλληλική σχέση. Συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 35 του ν. 3528/2007 στην περίπτωση των δημοσίων υπαλλήλων ή υπαλλήλων νομικών προσώπων του δημοσίου δικαίου περί κατοχής δεύτερης θέσης όταν αυτοί μετέχουν στη διοίκηση ανώνυμης εταιρίας και αμείβονται. Ως εκτούτου δεν συντρέχουν οι επιπτώσεις που ορίζει η προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 35 του ν.3528/2007.

3.    Από την προηγηθείσα ανάλυση δεν έχει αναδειχθεί μία κρίσιμη προϋπόθεση που θέτει ο νομοθέτης για τη συμμετοχή υπαλλήλου του δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου στη διοίκηση ανώνυμης εταιρίας. Η προϋπόθεση αυτή αφορά την άδεια του άρθρου 31, παρ.1 και 2 του ν.3528/2007. Σύμφωνα με τα οριζόμενα στα  παρατιθέμενα ανωτέρω εδάφια β΄ και γ΄του άρθρου 32 ν. 3528/2007 η συμμετοχή  δημοσίου υπαλλήλου στη διοίκηση ανώνυμης εταιρίας είναι αποδεκτή εφόσον χορηγηθεί η ανωτέρω άδεια η οποία παρέχεται μετά από  «σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτερο μονομελές όργανο και δεν υπάρχει τέτοιο από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης».
Ο νομοθέτης καταστρώνει τον κανόνα του άρθρου 31 του ν.3528/2007 έχοντας  ως αντικείμενο ρύθμισης  τις περιπτώσεις συμμετοχής δημοσίων υπαλλήλων σε ανώνυμες εταιρίες οι οποίες ανήκουν σε ιδιώτες μετόχους και η συμμετοχή στη διοίκηση ενέχει την έννοια της άσκησης έργων ή εργασιών ιδιωτικού χαρακτήρα. Πρόκειται με βάση την παραπάνω ανάλυση περί της σχέσης μέλους της διοίκησης και ανώνυμης εταιρίας  για σχέση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών υπό την μορφή ιδιωτικού έργου. Γιαυτό καταστρώνει την εξαίρεση που θεμελιώνει  το β΄εδάφιο του άρθρου 2 στη διαδικασία παροχής άδειας για συμμετοχή στη διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας.
Διαφορετικής φύσεως είναι η συμμετοχή δημοσίου υπαλλήλου ή υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου στη διοίκηση ανωνύμων εταιριών, συνεταιρισμών ή εταιρειών περιορισμένης ευθύνης οι οποίες ανήκουν ή ελέγχονται από το δημόσιο ή Ο.Τ.Α. ή δημόσιες επιχειρήσεις  αλλά η συμμετοχή του αυτή οφείλεται στην υπηρεσιακή, υπαλληλική του ιδιότητα, (άρθρο 31, παρ.5 του ν.3528/2007)  όπως π.χ. η προβλεπόμενη συμμετοχή εκπροσώπων των εργαζομένων ή διευθυντικών στελεχών στο διοικητικό συμβούλιο. Στην περίπτωση αυτή δεν θεσπίζεται κανένας περιορισμός ή άλλη προϋπόθεση. Πρόκειται για συμμετοχή που συνδέεται άμεσα με την υπαλληλική, υπηρεσιακή ιδιότητα και χωρίς αυτήν την σχέση η συμμετοχή του υπαλλήλου θα ενέπιπτε στην προϋπόθεση  της χορήγησης άδειας κατά τις παραγράφους 2και 3 του άρθρου 31 του ν.3528/2007.
Η περίπτωση του δημοσίου υπαλλήλου ή υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου που κατέχει την ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου και εξαιτίας αυτής της ιδιότητας ορίζεται μέλος του διοικητικού συμβουλίου της δημοτικής ανώνυμης εταιρίας δεν ρυθμίζεται ασφαλώς από το ν. 3528/2007 εφόσον αντικείμενο των ρυθμίσεων είναι η ιδιότητα του υπαλλήλου και όχι εκείνη του δημοτικού συμβούλου.
Εντούτοις, ο νομοθέτης άρει τους περιορισμούς στην συμμετοχή του δημοσίου υπαλλήλου η του υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου στη διοίκηση ανωνύμων εταιριών όταν η συμμετοχή αυτή οφείλεται σε αυτήν ακριβώς την ιδιότητα του υπαλλήλου. Εν προκειμένω  οι περιορισμοί αίρονται διότι δεν υφίσταται σύγκρουση υπηρεσιακού και εταιρικού συμφέροντος έτσι ώστε να προκύπτει άμεσα διακύβευμα στην εκτέλεση του υπηρεσιακού καθήκοντος και στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος.
Παρότι δεν ορίζεται ρητά, αντίστοιχη ειδική αποστολή έχει και ο δημοτικός σύμβουλος ο οποίος τυγχάνει να οριστεί μέλος της διοίκησης της δημοτικής ανώνυμης εταιρίας παρότι έχει την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου ή υπαλλήλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Η ιδιότητα αυτή εφόσον δεν αποτελεί κώλυμα εκλογιμότητας του ως δημοτικού συμβούλου δεν δύναται να συντρέχει ως περιορισμός κατά την άσκηση των καθηκόντων του δημοτικού συμβούλου, καθήκοντα που απορρέουν από τον νόμο, την αποστολή του δημοτικού συμβούλου στο πλαίσιο του συνταγματικού θεσμού της τοπικής αυτοδιοίκησης αλλά και την διεκπεραίωσης της πολιτικής εντολής σε όλο το φάσμα των αποφασιστικών, βουλευομένων και διαχειριστικών καθηκόντων που αναλαμβάνει ως δημοτικός σύμβουλος. Ο δημοτικός σύμβουλος μετέχει EX OFFICIO (ορισθείς από το Δημοτικό Συμβούλιο) ως μέλος του διοικητικού συμβουλίου της δημοτικής ανωνύμου εταιρίας. Η εντολή της διαχείρισης των ζητημάτων της δημοτικής εταιρίας στο πλαίσιο της υπεράσπισης του δημοσίου και δημοτικού συμφέροντος και ειδικότερα του συμφέροντος της εταιρίας υπερισχύει κάθε άλλου περιορισμού όπως θα ήταν η αίρεση της υποβολής αυτής της εντολής στην άδεια της υπηρεσίας (υπηρεσιακού συμβουλίου και διοίκησης) στην οποία εργάζεται ως δημόσιος υπάλληλος ή υπάλληλος νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου.
Από τα ανωτέρω συνάγεται η θέση ότι ο δημοτικός σύμβουλος που έχει την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου ή υπαλλήλου νομικού προσώπου  δημοσίου δικαίου δεν υποχρεούται να λάβει την άδεια του άρθρου 31 του ν.3852/2007 για να μετέχει στο διοικητικό συμβούλιο της  δημοτικής ανώνυμης εταιρίας στο οποίο ορίζεται ex officio κατ΄ εφαρμογή  του άρθρου 266, παρ. του ν.3643/2006 και κατ΄ παρέκκλιση, σύμφωνα με το άρθρο 32, εδ. 2 του ν.3528/2007.
Συνεπώς ο δημόσιος υπάλληλος ή υπάλληλος  νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ο οποίος έχει εκλεγεί δημοτικός σύμβουλος και με αυτή την ιδιότητα ορίζεται μέλος του διοικητικού συμβουλίου δημοτικής ανώνυμης εταιρίας νομίμως ορίζεται χωρίς να απαιτείται προηγούμενη άδεια της υπηρεσίας του και αυτός μπορεί να οριστεί και Πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου ενώ αποκλείεται να ασκεί καθήκοντα  διευθύνοντα συμβούλου όχι μόνο επειδή είναι υπάλληλος δημοσίου η νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου αλλά πρωτίστως επειδή είναι δημοτικός σύμβουλος.

Β) ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΕΡΩΤΗΜΑ

1.    Το δικαίωμα αμοιβής των μελών  του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας  ρυθμίζεται κυρίως από το άρθρο 24 του ν.2910/1920 όπου ορίζεται ότι: «"1. Πάσα επί των κερδών χορηγουμένη εις μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου αμοιβή, δέον να λαμβάνηται εκ του απομένοντος υπολοίπου των καθαρών κερδών μετά αφαίρεσιν των κρατήσεων δια τακτικόν αποθεματικόν και του απαιτουμένου ποσού προς διανομήν του πρώτου μερίσματος υπέρ των μετόχων, ίσου τουλάχιστον προς 6% επί του καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου. 2. Πάσα ετέρα, μη καθοριζομένη κατά ποσόν υπό του Καταστατικού, χορηγουμένη δε εξ οιουδήποτε λόγου εις σύμβουλον αμοιβή ή αποζημίωσις θεωρείται βαρύνουσα την εταιρείαν, μόνον, εάν εγκριθή δι' ειδικής αποφάσεως της τακτικής Γενικής Συνελεύσεως. Αύτη δύναται να μειωθή υπό του Δικαστηρίου εάν κατ' αγαθήν κρίσιν είναι υπέρογκος και αντετάχθησαν κατά της ληφθείσης αποφάσεως μέτοχοι εκπροσωπούντες το 1/10 του εταιρικού κεφαλαίου. 3. Η διάταξις της προηγουμένης παραγράφου δεν εφαρμόζεται προκειμένου περί αμοιβών οφειλομένων εις μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου δι' υπηρεσίας αυτών παρεχομένας εις την εταιρείαν επί τη βάσει ειδικής σχέσεως μισθώσεως εργασίας ή εντολής».
Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει η κατηγοριοποίηση των αμοιβών των μελών του διοικητικού συμβουλίου σε α) αμοιβές που ορίζονται με ποσοστό επί των καθαρών κερδών. Το ποσοστό αυτό ορίζεται από το καταστατικό της Εταιρίας. β) αμοιβές που δεν καθορίζονται από το καταστατικό και αποδίδονται στον σύμβουλο είτε ως αμοιβή για τις προσφερόμενες υπηρεσίες  είτε ως αποζημίωση για την παροχή υπηρεσιών στην εταιρία. Στην περίπτωση αυτή όμως τίθεται ως κρίσιμη προϋπόθεση η έγκριση με ειδική απόφαση από την Τακτική Γενική Συνέλευση. Μόνο τότε η εταιρία αναλαμβάνει την υποχρέωση να χορηγήσει την αμοιβή ή την αποζημίωση.
Η  ίδια διαδικασία ισχύει τόσο για τα μέλη και τον Πρόεδρο όσο και για  τον διευθύνοντα σύμβουλο της εταιρίας.

2.    Η απόφαση περί χορήγησης των αμοιβών  «εγκρίνεται» από την Τακτική Γενική Συνέλευση, δηλαδή την συνέλευση εκείνη κατά την εγκρίνεται ο ισολογισμός της Εταιρίας. Η έγκριση από την Τακτική Συνέλευση και μάλιστα κατά την ίδια συνεδρίαση στην οποία συζητείται και εγκρίνεται ο ισολογισμός, άρα αποτυπώνεται η οικονομική κατάσταση της Εταιρίας παρέχει την ευχέρεια στη Γενική Συνέλευση να αξιολογήσει τις δυνατότητες της Εταιρίας και να εγκρίνει το ύψος των αμοιβών  ή των αποζημιώσεων λαμβάνοντας υπόψη την τρέχουσα οικονομικής  κατάσταση.  Συνεπώς δεν επιτρέπεται να σύγκλιση έκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την λήψη απόφασης περί έγκρισης των αμοιβών ή των αποζημιώσεων των μελών του διοικητικού συμβουλίου (Βλ. Γιάννης Βελέντζας, ο.π. σ. 263,  «ο νόμος σκόπιμα απέκλεισε την έκτακτη Γ.Σ.  γιατί κατά την τακτική Γ.Σ. οι μέτοχοι έχουν ακριβή εικόνα της οικονομικής κατάστασης της εταιρίας όπως προκύπτει από τους ετήσιους λογαριασμούς της ώστε να είναι σε θέση να κρίνουν αν αυτή η κατάσταση επιτρέπει την καταβολή έκτακτης αμοιβής ή αποζημίωσης»)..
Η απόφαση πρέπει να είναι ειδική. Ειδική απόφαση  εν προκειμένω σημαίνει ότι  εγγράφεται ως συγκεκριμένο θέμα στην ημερήσια διάταξη και συζητείται και λαμβάνεται απόφαση ειδικά για το θέμα αυτό, χωρίς να εντάσσεται στην λήψη απόφασης για άλλα παρεμφερή ζητήματα.
Η ειδική απόφαση που απαιτεί ο νομοθέτης δεν πρέπει να συγχέεται με την ειδική συνεδρίαση που απαιτείται για την λήψη αποφάσεων από τα όργανα της τοπικής αυτοδιοίκησης. Εν προκειμένω δεν είναι δυνατόν να ληφθεί απόφαση από την Γενική Συνέλευση σε άλλη ειδική συνεδρίαση αφού απαιτείται η λήψη απόφασης από την Τακτική Γενική Συνέλευση και μάλιστα ερμηνεύεται αυτή η πρόνοια ως στοιχείο που συνδέεται με την γνώση της οικονομικής κατάστασης της Εταιρίας παρότι ασφαλώς ο ορισμός του ύψους των αμοιβών ή των αποζημιώσεων δεν προϋποθέτει την ύπαρξη κερδών η έλλειψη των οποίων είναι πάντως στοιχείο που αξιολογεί η Γενική Συνέλευση.

3.    Το ύψος των αποζημιώσεων και των αμοιβών των μελών του διοικητικού συμβουλίου συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου και του Διευθύνοντος Συμβούλου στην περίπτωση των Δημοτικών Ανωνύμων Εταιριών καθορίζεται επίσης κατ΄εφαρμογή του άρθρου 24 του ν.2190/1920 εφόσον δεν διαπιστώνεται η ύπαρξη διάταξης που να καθορίζει το ποσόν αυτό σε αντίθεση με τις δημοτικές κοινωφελής επιχειρήσεις όπου παραπέμπεται σε Απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου αλλά στα πλαίσια των ορίων που τίθενται με ΚΥΑ Υπουργών Οικονομικών και Εσωτερικών.
Συνεπώς οι Δημοτικές Ανώνυμες Εταιρίες εφαρμόζοντας  την δεύτερη περίπτωση του άρθρου 24 του ν.2190/1920 καθορίζουν με ειδική απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης το ποσόν των αποζημιώσεων ή αμοιβών.
Κριτήρια για τον καθορισμό του ορίου των αμοιβών δεν  καταστρώνονται αλλά καθορίζονται ελεύθερα από την Γενική Συνέλευση. Συνεπώς η σύνδεση με τις αντιμισθίες αιρετών λειτουργών του Δήμου, όπως ο Δήμαρχος ή ο Αντιδήμαρχος ή ο Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου τίθενται ως βάση υπολογισμού και ως κριτήριο καθορισμού της αμοιβής με πρωτοβουλία και απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης.

4.    Τίθεται ζήτημα σχετικά με την αναδρομικότητα ισχύος της Απόφασης της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης.
Η απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης  λαμβάνεται όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις που επιτρέπουν τη συγκλισή της, δηλαδή έχει ολοκληρωθεί ο έλεγχος της χρήσης του προηγούμενου οικονομικού έτους, έχει συνταχθεί ο ισολογισμός  έτσι ώστε η Συνέλευση να λάβει τις οριζόμενες από τον νόμο και το καταστατικό Αποφάσεις της. Μεταξύ αυτών είναι και η Απόφαση για το ύψος των αμοιβών των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου. Υπό αυτή την έννοια ο καθορισμός των ποσών που χορηγούνται στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου καθορίζεται ετησίως και δεν είναι δυνατόν να καθοριστεί με απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 24 του ν.2190/1920, για το επόμενο έτος αλλά για το τρέχον λαμβανομένης υπόψη και της ratio αυτής της ρύθμισης, δηλαδή της πλήρους γνώσης των οικονομικών δεδομένων της Εταιρίας που μόνο ο οικονομικός έλεγχος και η σύνταξη του ισολογισμού αποδίδουν απολύτως.
Επίσης, η εφαρμοζόμενη πρακτική στις Ανώνυμες Εταιρίες είναι η προηγούμενη λήψη απόφασης- εισήγησης από το Διοικητικό Συμβούλιο και η εκ των υστέρων έγκριση της εισήγησης από την Τακτική Γενική Συνέλευση. Ο νόμος εξάλλου ορίζει ρητά ότι μόνο μετά την έγκριση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης η «αμοιβή ή η αποζημίωσης θεωρείται βαρύνουσα την Εταιρία».
Το άρθρο 24 του ν.2190/1920 είναι δημόσιας τάξης. Η οριζόμενη σε αυτό ειδική απόφαση αποτελεί διοικητική πράξη η οποία παράγει έννομα αποτελέσματα τόσο  για τους δικαιούχους της αμοιβής όσο και για την ίδια την Εταιρία η οποία είναι υπόχρεη της καταβολής της. Η ίδια η Απόφαση μπορεί να καθορίζει την επιμέρους διαδικασία καταβολής της αμοιβής ή αποζημίωσης, τον τρόπο και τον χρόνο καταβολής.
Οι διοικητικές πράξεις, ατομικού ή κανονιστικού περιεχομένου, παράγουν τα έννομα αποτελέσματά τους από το χρόνο της έκδοσής τους και ισχύ. Κατ΄ εξαίρεση, επιτρέπεται η αναδρομική ισχύς αυτών: α) εάν τούτο προβλέπεται ρητά από τις σχετικές με την έκδοσή τους νομοθετικές διατάξεις ή σαφώς προκύπτει από αυτές, β) εάν εκδίδονται προς συμμόρφωση σε ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας γ) εάν ανακαλούν προγενέστερες παράνομες διοικητικές πράξεις και τέλος δ) αν από τη φύση του αντικειμένου που ρυθμίζουν, λαμβανομένων υπόψη και των αρχών της χρηστής και εύρυθμης διοίκησης επιβάλλεται η αναδρομική ισχύς τους για εύλογο χρονικό διάστημα, γεγονός, που κρίνεται κατά περίπτωση (βλ. Πράξη  Ι Τμήματος 39/2006, Πρακτικά Ολ. Ελ. Συν. 24ης συν. της 30-5-1983, Ι Τμ. 168/1997, 15/2003). 

5.    Κατά την εξεταζόμενη υπόθεση, η Τακτική Γενική Συνέλευση της μονομετοχικής Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακινήτων αποφάσισε την «προέγκριση» αμοιβών Διευθύνοντα Συμβούλου, Προέδρου & Αντιπροέδρου για το έτος 2012. Το θέμα ενεγράφη στην Ημερήσια Διάταξη με ημερομηνία 31 Μαίου 2012 και ετέθη προς συζήτηση και λήψη Απόφασης στην συνεδρίαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης που έλαβε χώρα την 30 Ιουνίου 2012. Η απόφαση  διαθέτει όλα τα δεδομένα μίας ειδικής απόφασης
6.    Η αναφερόμενη στο θέμα έννοια της «προέγκρισης» η οποία αναγράφεται κατά την τρέχουσα πρακτική δεν αποτελεί άλλο τι παρά την οριζόμενη στο άρθρο 24 του ν. 2090/1920 έννοια της «έγκρισης» εφόσον κατόπιν αυτής οι δαπάνες αμοιβών ή αποζημιώσεων βαρύνουν νομίμως την Εταιρία και η καταβολή τους δεν υπαγάγεται σε έγκριση άλλου οργάνου ή σε έγκριση της επόμενης Τακτικής Γενικής Συνέλευσης.
Η Τακτική Γενική Συνέλευση της 30ης Ιουνίου 2012 αποφάσισε την έγκριση των αμοιβών και αποζημιώσεων για το τρέχον έτος 2012. Έκανε αποδεκτή την 9/30-3-2012 εισήγηση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρίας που πρότεινε καταβολή αμοιβών στον Διευθύνοντα Σύμβουλο και τον στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου ίση με  το 50% της αντιμισθίας του Δημάρχου και για τον Αντιπρόεδρο αμοιβή ίση με το ποσόν των 6.000 Ευρώ. Η απόφαση αναφέρεται σε αμοιβές όπως εξάλλου και η προηγηθείσα αυτής απόφαση 5 περί αμοιβών μελών του Διοικητικού Συμβουλίου ανά συνεδρίαση. Δεν διακρίνει μεταξύ των αμοιβών και των αποζημιώσεων αλλά αυτή η διάκριση δεν έχει σημασία εν προκειμένω. Η απόφαση δεν ορίζει  τον χρόνο και τρόπο καταβολής της  αμοιβής στον καθένα από τους δικαιούχους αλλά το Διοικητικό Συμβούλιο σε αυτή την περίπτωση έχει δικαίωμα να επιμερίσει την καταβολή είτε σε μηνιαία βάση, είτε σε  μεγαλύτερα χρονικά διαστήματα είτε και ετησίως εφάπαξ. Κρατούσα πρακτική είναι η μηνιαία καταβολή.

7.    Η εξεταζόμενη Απόφαση  της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακινήτων η οποία όπως τεκμηριώνεται παραπάνω  (σημείο 5)  είναι η προβλεπόμενη στο άρθρο 24 του ν. 2190/1921 Ειδική Απόφαση εγκρίνει και συνεπώς καθιστά βαρύνουσα για την Εταιρία την καταβολή αποζημιώσεων στον Διευθύνονται Σύμβουλο, τον Πρόεδρο και τον Αντιπρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου για το τρέχον έτος 2012. Εφόσον η Απόφαση δεν αναφέρει αναλυτικά τον τρόπο και χρόνο καταβολής επαφίεται στο Διοικητικό Συμβούλιο να εξειδικεύσει  τόσο τον τρόπο όσο και τον χρόνο.
Το Διοικητικό Συμβούλιο με ευθύνη των αρμοδίων μελών του και εν προκειμένω του Διευθύνοντα Συμβούλου δίδει εντολή έκδοσης του χρηματικού εντάλματος 8/2012 για την χορήγηση της αμοιβής ή αποζημίωσης στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου για το μήνα Ιανουάριο του έτους 2012. Σύμφωνα με την Ειδική Απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης η αμοιβή του Προέδρου ανέρχεται στο 50% της αντιμισθίας του Δημάρχου ή οποία με την σειρά της ορίζεται με το άρθρο 92, παρ.2  του ν.3852/2010. Η έκδοση του Χρηματικού Εντάλματος έλαβε χώρα μετά την λήψη της Ειδικής Απόφασης και σε εκτέλεσή της.
Με την ……Πράξη του ο Επίτροπος δεν εγκρίνει το ανωτέρω Χρηματικό Ένταλμα μεταξύ των άλλων και διότι αυτό αναφέρεται στην καταβολή της αμοιβής για τον Μήνα Ιανουάριο δηλαδή για χρόνο προηγηθέντα  της Απόφασης της Γενικής Συνέλευσης και κατά την ανωτέρω Πράξη σε χρόνο που δεν καλύπτεται από την ισχύ της Ειδικής Απόφασης της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης η οποία δεν μπορεί ως διοικητική πράξη να έχει αναδρομική ισχύ.
Επί αυτών διαπιστώνουμε τα ακόλουθα:
Η Απόφαση της Γενικής Συνέλευσης ελήφθη πράγματι την 30η Ιουνίου 2012 για τους λόγους που ήδη αναφέρθηκαν σχετικά με την αδυναμία σύγκλισής της σε προγενέστερο χρόνο  επειδή έπρεπε κατά αυτή να εγκριθεί ο Ισολογισμός Χρήσης 2011, γεγονός που απαιτούσε τη διενέργεια αναγκαίων και χρονοβόρων διαδικασιών. Η εξεταζόμενη Απόφαση αφορά το σύνολο των αμοιβών για το έτος 2012. Η ληφθείσα Απόφαση δεν έρχεται να εγκρίνει εκ των υστέρων αμοιβές που αποδόθηκαν ήδη αλλά να ορίσει το ποσόν των αμοιβών για το τρέχον έτος και κατόπιν αυτής της Απόφασης καταβάλλονται οι αμοιβές.
Η σύγκλιση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης στις Ανώνυμες Εταιρίες και ασφαλώς και στις Δημοτικές Ανώνυμες Εταιρίες δεν μπορεί να λάβει χώρα κατά την έναρξη ή στις αρχές εκάστου οικονομικού έτους. Με βάση  τον ισχυρισμό της Πράξης για τους πρώτους μήνες του έτους δεν θα έπρεπε να λαμβάνουν αποζημίωση ή αμοιβή οι δικαιούχοι μέλη του διοικητικού τους συμβουλίου.
Η εξεταζόμενη υπόθεση είναι από τις πλέον χαρακτηριστικές της συνδρομής των προϋποθέσεων της  περίπτωσης εκείνης όπου η αναδρομικότητα ισχύος μίας διοικητικής πράξης κρίνεται και «από τη φύση του αντικειμένου που ρυθμίζουν, λαμβανομένων υπόψη και των αρχών της χρηστής και εύρυθμης διοίκησης επιβάλλεται η αναδρομική ισχύς τους για εύλογο χρονικό διάστημα, γεγονός, που κρίνεται κατά περίπτωση
8.    Κατά τον έλεγχο της νομιμότητας και της κανονικότητας των δαπανών των Δημοτικών Ανωνύμων Εταιριών για τις οποίες, όπως ήδη αναδείξαμε, εφαρμόζεται ο ν. 2190/1921 όπως ισχύει σήμερα, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η εφαρμοζόμενη πρακτική διαχείρισης των ανωνύμων εταιριών όπως αυτή διαμορφώθηκε με την πολυετή εφαρμογή της περί ανωνύμων εταιριών νομοθεσίας. Απαιτείται μία εύλογη περίοδος προσαρμογής τόσο στην θεωρία όσο και στην νομολογιακή πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνεπώς στην παρούσα υπόθεση η αρχή της εύρυθμης διοίκησης επιτάσσει την εύλογη παρέκκλιση από την αυστηρή αρχή της μη αναδρομικότητας των διοικητικών πράξεων.

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ- ΓΝΩΜΗ
Κατόπιν των ανωτέρω η παρούσα γνωμοδότηση  αποφαίνεται ότι:
Ο πρόεδρος του διοικητικού της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας παρότι υπηρετεί ως υπάλληλος νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, μετέχοντας στο διοικητικό συμβούλιο της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας ex officio ορισθείς από το Δημοτικό Συμβούλιο του οποίου είναι μέλος, έχει σχέση εντολής ή και παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών με την Εταιρία, σχέση πηγάζουσα από την ιδιότητά του ως δημοτικού συμβούλου, δεν κατέχει δεύτερη θέση  στο δημόσιο ενώ δεν απαιτείται και η σχετική άδεια του άρθρου 32 του ν. 3528/2007 λόγω της ιδιότητάς του ως δημοτικού συμβούλου.
Ο πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας δικαιούται αμοιβής ή αποζημίωσης σύμφωνα με το άρθρο 24 του ν.2090/1921.
Η απόφαση έγκρισης της αμοιβής του Προέδρου για το 2012 ελήφθη νομίμως με την Απόφαση  της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακινήτων η οποία έχει όλα τα αναγκαία στοιχεία της Ειδικής Απόφασης που ορίζει το άρθρο 24 του ν.2090/1921.
Η Απόφαση  της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της Δημοτικής Ανώνυμης Εταιρίας Ακινήτων η οποία ελήφθη την 30 Ιουνίου 2012  αναφέρεται στο ύψος της αμοιβής για το τρέχον έτος 2012 και περιλαμβάνει και το χρονικό διάστημα πριν από την λήψη της Απόφασης. Η Απόφαση ισχύει για όλο το τρέχον έτος ανεξαρτήτως του χρόνου λήψης της λόγω της αδυναμίας σύγκλισης της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης σε προγενέστερο χρόνο και η παρέκκλιση από την αρχή  της μη αναδρομικότητας της βλ. Πρακτικά Ολ. Ελ. Συν. 24ης συν. της 30-5-1983, Ι Τμ. 168/1997, 15/2003 διοικητικής πράξης συγχωρείται από τη φύση του αντικειμένου που ρυθμίζει λαμβανομένων υπόψη και των αρχών της χρηστής και εύρυθμης διοίκησης, αναφέρεται σε εύλογο χρονικό διάστημα, γεγονός, που πρέπει να κρίνεται κατά περίπτωση. (βλ. Πρακτικά Ολ. Ελ. Συν. 24ης συν. της 30-5-1983, Ι Τμ. 168/1997, 15/2003)
Αθήνα, 14 Δεκεμβρίου 2012
Ο ΓΝΩΜΟΔΟΤΩΝ
ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΚΑΤΣΟΥΛΗΣ
ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ
ΑΜΔΣΑ:13626

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου